Arbitragem e Administração Pública

Os meios alternativos de resolução dos conflitos são escolhidos por convenção das partes, ou seja, as partes, ao formalizarem um contrato, podem incluir a cláusula de compromisso arbitral dispondo que eventuais conflitos resultantes daquele contrato serão resolvidos por meio da arbitragem.

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Ao escolherem a arbitragem, as partes renunciam à jurisdição estatal, porém, como regra geral, essa escolha proporciona alguns benefícios, como celeridade processual, pois os processos arbitrais são resolvidos mais rapidamente; confidencialidade, tendo em vista que na arbitragem o trâmite processual é confidencial; escolha do árbitro, já que as partes podem escolher o árbitro desde que ele seja pessoa capaz e tenha a confiança das partes; possibilidade de escolha da lei aplicável, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem; flexibilidade procedimental, tendo em vista que o processo arbitral é conduzido de acordo com o litigio a ser resolvido.

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Nesse contexto, insta destacar que a utilização da arbitragem pelo Poder Público já era possível nos casos que envolvessem licitações, contratação de parceria público-privada e regimes de concessões e permissões.

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Com relação aos contratos administrativos que envolvam licitações, é possível que a Administração Pública altere a cláusula de resolução de conflitos entre as partes e inclua a arbitragem. Nesse sentido é o enunciado nº 10 da I Jornada de Direito Administrativo:

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“Em contratos administrativos decorrentes de licitações regidas pela Lei n. 8.666/1993, é facultado à Administração Pública propor aditivo para alterar a cláusula de resolução de conflitos entre as partes, incluindo métodos alternativos ao Poder Judiciário como Mediação, Arbitragem e Dispute Board.”

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Ademais, de acordo com o enunciado nº 18 da I Jornada de Direito Administrativo, a falta de previsão no edital da cláusula de compromisso arbitral não afasta a possibilidade de utilização dessa via para resolução de conflitos, vejamos:

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”A ausência de previsão editalícia não afasta a possibilidade de celebração de compromisso arbitral em conflitos oriundos de contratos administrativos.”

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Some-se a isso o fato de que a alteração legislativa promovida na Lei de Arbitragem em 2015 incluiu alguns dispositivos legais que mencionam expressamente a possibilidade da Administração Pública utilizar a arbitragem para resolver conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Nesse sentido, os conflitos relacionados ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos podem ser resolvidos por meio da arbitragem, de acordo com o enunciado nº 19 da I Jornada de Direito Administrativo, vejamos:

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“As controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas (Dispute Board) e a arbitragem.”

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No que tange ao sigilo, a regra geral da arbitragem é a confidencialidade dos procedimentos arbitrais, porém, os que envolvem a Administração Pública deverão ser públicos, em razão do princípio da publicidade. Tal entendimento, além de estar previsto na Lei da Arbitragem, é tema do enunciado nº 15 da I Jornada de Direito Administrativo, vejamos:

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“A Administração Pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da Lei n. 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação)”.

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Além disso, a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito, ou seja, as partes não poderão optar pela equidade.

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Para que seja realizada a arbitragem, é necessária a manifestação de vontade da autoridade ou órgão do Poder Público com competência para celebrar acordos ou transações.

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Na linha desse entendimento, cumpre destacar que duas são as espécies de arbitragem e as partes podem optar por utilizar uma ou outra. Na arbitragem institucional, as partes escolhem uma instituição arbitral. Já na arbitragem avulsa ou ad hoc, as partes escolhem o árbitro que julgará e realizará a administração do procedimento arbitral.

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O tema já foi discutido no Fórum Permanente de Processualistas Civis, cujo entendimento contido no enunciado nº 572 é o seguinte:

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“A Administração Pública direta ou indireta pode submenter-se a uma arbitragem ad hoc ou institucional”.

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Com relação à escolha do árbitro, a Administração Pública não precisa realizar uma seleção pública formal, basta fundamentação prévia e por escrito nesse sentido. Tal assunto foi objeto do enunciado nº 39 da I Jornada de Direito Administrativo:

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“A indicação e a aceitação de árbitros pela Administração Pública não dependem de seleção pública formal, como concurso ou licitação, mas devem ser objeto de fundamentação prévia e por escrito, considerando os elementos relevantes.”

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Ademais, vale destacar que não cabe recurso da sentença arbitral, mas é possível que as partes apresentem pedido de esclarecimento.

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Na hipótese da sentença arbitral não ser cumprida de forma espontânea pela parte, o cumprimento será realizado pela via judicial por se tratar de título executivo judicial.

Tudo isso considerado, pode-se afirmar que é possível que o Poder Público se utilize da arbitragem para resolução de determinados conflitos.

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Por fim, considerando que o tema apresentado foi recentemente debatido por doutrinadores na I Jornada de Direito Administrativo, com a consequente publicação de enunciados sobre a temática, é razoável imaginar que o assunto pode ser cobrado nas próximas provas de direito administrativo.

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Espero que tenham gostado da abordagem.

Grande abraço.

Por Carla Longo