Políticas Públicas e o Papel da Advocacia Pública

Olá, pessoal,

Eu me chamo Walter, e fui convidado pela Juliana e pelo Simião para falar com vocês sobre um tema relevante para a carreira de Advocacia Pública. Considerando a importância do tema, falaremos sobre políticas públicas, inclusive de algumas premissas metodológicas que ora limitam, ora permitem o seu controle. A princípio, esclarece-se que o controle de políticas públicas não é monopólio do Poder Judiciário, sendo igualmente legítimo o controle social, por exemplo.

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Mas, vamos com calma, a fim de que possamos compreender aonde se insere a atuação da Advocacia Pública no ciclo da política pública.

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Em primeiro lugar, política pública não é um tema essencialmente jurídico. Segundo Maria Paula Dallari Bucci (USP), apenas nos últimos 20 anos o tema passou a ser preocupação de alguns juristas, considerando o caráter dinâmico e funcional das políticas públicas, a depender do governo e sucessão de governantes em uma República. Assim, é um objeto complexo que perpassa por diversas áreas do conhecimento.

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Segundo Luiz Pedone (PEDONE, 1986. p. 11-12), o processo de formação e de execução de um plano político alberga cinco etapas:

1ª) formação de assuntos públicos e de políticas públicas (perpassando por uma agenda política);

2ª) formulação de políticas públicas;

3ª) processo decisório;

4ª) implementação das políticas;

5ª) avaliação de políticas;

Nesse processo plurifásico, a Advocacia Pública tem a importante função de demonstrar a juridicidade (artigo 37 da CRFB/88) da medida tomada pelos representantes eleitos, concretizando o princípio democrático (artigo 1º da CRFB). A sua atuação pode se dar preventivamente, por meio de consultas e assessoramento na formulação de políticas públicas, ou em momento posterior, demonstrando a legitimidade dos atos empreendidos, perante órgãos de controle (artigos 131 e 132 da CRFB).

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Não se desconsidera a possibilidade de controle jurisdicional de políticas públicas, porém esse fenômeno deve se dar com cautelas, sob pena de malferir o princípio estrutural da separação de poderes (artigos 2º e 60, parágrafo 4º, III da Constituição).

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Sabendo-se que a Constituição de 1988 é prolixa e prevê uma série de direitos sociais, o princípio da reserva do possível (fática e jurídica) deve ser considerado quando o tema é sindicabilidade dos atos administrativos, evitando que o Judiciário ou qualquer órgão de controle substitua o mérito administrativo (conveniência e oportunidade) de uma decisão tomada pela Administração, pela sua visão de mundo. Em matéria de política pública, a discricionariedade administrativa confere diversos espaços legítimos de atuação.

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Desse modo, como assevera Virgílio Afonso da Silva (2008), a leitura dos direitos sociais não deve ser tão simplória e nem seguir a lógica bilateral do Direito Privado credor-devedor. Todos os direitos - negativos e positivos - têm custos (na fórmula da clássica expressão “the cost of rights”). Alguns têm mais custos que outros, por dependerem de uma série de ações e instituições, notadamente os direitos sociais, como saúde, educação e moradia (artigo 6º da Constituição).

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Lado outro, os direitos sociais não podem ser considerados meros institutos decorativos, uma vez que gozam de eficácia jurídica (artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição). Por esse motivo, entende o Supremo Tribunal Federal que a reserva do possível não é oponível ao mínimo existencial (núcleo essencial da dignidade humana, artigo 1º, III, da Constituição).

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E aí se insere o Advogado Público como um importante ator, cuja função é demonstrar no caso concreto o atendimento das exigências do mínimo existencial, bem como comprovar a reserva do possível in concretum, de modo não etéreo, nos termos do que restou firmado na ADPF n. 45 do STF. Isso porque a reserva do possível não é subterfúgio de gestores não responsivos.

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Ressalta-se que a responsabilidade pela decisão viabilizadora de uma política pública, todavia, cabe ao administrador. Os órgãos de consultoria jurídica apenas irão assessorá-lo, demonstrando a juridicidade em relação às alternativas decisórias disponíveis e às possíveis repercussões jurídicas do que for decidido.

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Assim, adverte Veríssimo (2018) que é o advogado público quem proporciona a justificativa jurídica à política pública idealizada pelos poderes Legislativo e Executivo (instâncias políticas eleitas e que são o berço da política pública), prevenindo um possível questionamento sobre a constitucionalidade do ato, como também fornecendo ao administrador elementos técnicos relevantes para o eventual exame judicial dessas políticas públicas (artigo 5º, XXXV, da Constituição).

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Ao controlar políticas públicas, os juízes não podem ignorar as políticas públicas já existentes, concedendo - sem nenhuma racionalidade no processo de tomada de decisão - medicamentos e tratamentos de saúde, por exemplo. O planejamento (artigo 165 da CRFB) é um princípio essencial na concepção e consecução de resultados pelas políticas públicas.

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Tanto aqueles que defendem a autocontenção judicial (self-restraint), como aqueles que defendem o ativismo judicial, devem considerar as razões estruturais que limitam as possibilidades de intervenção judicial na concretização de direitos sociais. Por vezes, há certos limites imanentes corolários da reserva de consistência e da capacidade institucional.

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Nesse cenário, a Lei 13.655/2018 trouxe balizas para conferir eficiência e segurança jurídica na aplicação das normas de direito público, o que abrange aquelas que envolvem políticas públicas. Portanto, no controle jurisdicional, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão (Artigo 20 da LINDB).

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Esse viés consequencialista impõe que o controlador considere inclusive as dificuldades inerentes a uma sociedade de risco, onde novos problemas surgem a todo tempo e se exige soluções imediatas (tomem como exemplo os obstáculos da tomada de decisão no contexto da pandemia do novo Coronavírus).

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Diante do exposto, conclui-se que o Direito Administrativo do Século XXI não ignora a ideia de controle de políticas públicas por agentes externos à Administração, a exemplo do Judiciário e do Tribunal de Contas.

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Ocorre que esse controle não pode se dar com uma visão de túnel, unilateral e dissociada dos problemas inerentes à concretização das políticas públicas (princípio da realidade administrativa, conforme os ensinamentos de Diogo de Figueiredo). Nesse contexto, conclui-se que é essencial a atuação do advogado público nas diversas fases do fenômeno, enquanto advogado da democracia que viabiliza a concretização do interesse público, na figura dos representantes eleitos.

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REFERÊNCIAS

Cláudio Pereira de Souza Neto & Daniel Sarmento, Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008: 587-599.

O Judiciário e as políticas públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais, Virgílio Afonso da Silva.

O PAPEL DA ADVOCACIA PÚBLICA FEDERAL NA CONCEPÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS,Dijonilson Paulo Amaral Veríssimo. REVISTA DIGITAL CONSTITUIÇÃO O E GARANTIA DE DIREITOS vol. 11, nº 2.